パテント 2020年5月号
パテントの2020年5月号の大阪工業大学の大塚理彦教授の「商標機能論の拡張」というタイトルの論文を読みました。
3条1項は、一応、識別力としていますが、特別顕著性説のような理解をされているようです。ある商標は特徴がなく、そもそも登録できないというものです。容器に例えています。
そして、3条2項は、使用による特別顕著性の獲得ではなく、使用によって出所表示機能発揮されるようになっている（それに続いて、品質保証機能、広告宣伝機能も発揮される）としています。特別顕著性＝識別力はないけれども、出所表示機能が発揮されているので、法目的の信用の保護から、登録できるとしています。
識別力（自他商品識別力）と出所表示機能を混同するのではなく、区別しましょうという主張です。ここが、この論文の一つのミソのようです。
さて、商標機能論は、パーカー事件を契機に並行輸入の抗弁を根拠づける法理論として唱えられたものですが、特許的な消尽論は商標では適用されず、その替わりに商標機能論が、フレッドペリー事件などでも採用され、（出所表示機能や）品質保証機能が害されるときは、違法性を欠くとはいえず、商標権侵害を構成するとしています。
ちなみに、脚注で、大塚教授は特許でも消尽論には否定的で、黙示の許諾説をとるとしています。
商標機能論と商標的使用の関係ですが、商標的使用がないと商標の機能は発揮されないという前提のようです。
特に、不使用取消審判で、最近は権利者有利の判決、審決、学説が多いなか、それに異論をはさみ、登録主義の弊害を防止するために、もっと不使用取消審判による取消の活性化が必要であり、商標的使用のない場合は、使用がないとすべきという主張のようです
(別の論文があります)。
商標法26条1項6号に追加された、商標的使用といえない商標の使用には商標権の効力が及ばないという規定ですが、そもそも、26条自体が、社会通念上の商標と乖離した規定をしてしまったための条文であると紹介し、26条に追加するよりも、2条3項柱書に商標的使用を入れ込むべきと主張されています。
コメント
非常に読みやすい文章だなと思いました。よく理解されているんだろうなと思いました。
自他商品識別力（自他商品識別機能、識別性、特別顕著性）と、出所表示機能とは、峻別すべきで、3条2項は自他商品識別力の獲得（特別顕著性の獲得）ではなく、識別力はないが出所表示機能が発揮されている状態であるという考えのようです。ここは、相当に斬新な説明です。面白いなと思いました。
大塚教授は、商標権侵害など商標機能論で見るべきであり、商標が出所表示機能を発揮するためには（自他商品識別機能ではないそうです）、商標的使用が必要とされてます。
大塚教授の主張は理解はしたのですが、そもそも、商標機能論の、出所表示機能・品質保証機能・広告宣伝機能という3つの機能で、商標の機能って終わりなのか？という感じはします。マーケティングの先生などは、財産的機能や誇りや信頼など、他のことを言っています。
米国の希釈化や汚染、欧州の名声なども、昔の3機能とどう関係するのかなと思います。
おそらく機能は広がっていると思います。
また、商標的使用ですが、海外では、この言葉をあまり聞きません。日本特有の、巨峰やPOS事件用の概念でしかないのではないでしょうか。
商標的使用についてですが、単にマーク（標章）の使い方が、商標的であるというのか（ロゴやフォント、ⓇやTM、カギ括弧で区別、文章中の使用など）、
使用される商品・サービスとの関係で、記述的表示や普通名称、慣用商標なのではないかなど、
商標的使用という言葉だけでは、何を指しているのか不明確です。
技術名称であり、商品やサービスの名称ではないのではないか？というのも、十分に商標的使用の議論の射程に入ります。
大塚教授は、商標的使用を2条3項に入れ込むことを提案されていますが、本来的には、よく言われるように、商標の定義を、社会通念上の定義に戻すということかなと思いました。
不使用取消についてですが、中国の商標実務をやっていると不使用取消は普通に行うようになっています。
不使用取消も審査官の審査段階では、形式的な使用があれば登録維持になるようですが、審判段階（TRAB)に行くと、双方の当事者が丁々発止とやりあうので、ここでいうような商標的使用の論点まで議論されて、取消されることもあると思っています。
