新・商標法概説（その４）

商標概念と商標の使用

この部分は、役務商標や、色彩、立体商標という話もありますが、一番、力を入れて書かれているのは、商標は商品又は役務との関係についての概念であるということと、自他商品識別力との関係です。

まず、商標は標章を独占するものではなく、標章と標章使用者との間の関係についての概念であるとします。

そして、ある商標とある商品との関係についての機能、識別機能、品質保証機能、広告機能といった標章と商品の関係を保護するのが、商標であるとします。

社会通念上の商標の話については、

網野説は、商標法上の商標と、社会通念上の商標を分けて、商標法上の商標には、会社名、等級表示も、「取扱注意」の荷札も、価格もすべて入るとしますが、

これに対して、逐条解説などは、商標法上の商標は自他商品識別性をその本質的機能とするとしています。

小野先生は、逐条解説の説に賛成としていますが、その理由は、商標は標章であり、識別力のない標章はない。商標は、商品又は役務を示すものに使用するものであり、商品を示さないものは商標でないとします。

特別顕著でない数量記号のようなものは、商品を示す徴表ではない。商標法は標章と商品の関係機能の保護にあると解すると、商標法上の商標と社会通念上の商標に乖離がなくなるとします。

コメント

小野先生は、標章という言葉に、識別性が本質的に内在しているという考え方です。

商標法の条文の立て方は、標章を「文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるもの」と定義していますが、この限定列挙とは別に、「標章」であるので、「しるし」であって、特別顕著性、識別性がないものはないものは、はじめから除外されるとしています。

こんな解釈もあるのかと、少し驚きました。少し、条文から離れていますね。

商標権は、標章と標章使用者との間の関係についてのもので、商標の諸機能を保護するためのものというのは、そうだろうと思います。

ただ、ここでも、識別機能、品質保証機能、広告機能としており、識別機能と出所表示機能は分けていません。

大塚説とは違って、小野先生は、識別機能と出所表示機能は同じものをいうと言っているのかもしれません。

英語で、日本の商標法3条のdistingtiveness（特別顕著性、識別性）と、商標法4条1項10号、11号、15号のdisctinguish（区別する、識別する）は、同じ系統の言葉ですので、絶対的な識別力と、相対的な他人の商標との識別という差があるだけで、識別機能には本質的な差がないというように考えているのかもしれません。

「識別」という日本語は英語の翻訳語だと思いますが、要注意です。

おそらく、商標関係者以外の一般の日本人は、3条と4条1項10号、11号、15号が、同じ「識別」という言葉が出ていると聞いて、そんなややこしいことを止めてくれというと思います。

絶対的理由の方の「識別性」は、英国代理人が使う「先天的登録性」や、昔の「特別顕著性」の言葉の方が問題が少なく、

第三者の商標との関係では、distinguishを「識別する」ではなく、「区別する」と訳した方が、誤解が生じることが少ないと思います（企業では受け入れられたのですが、特許事務所では、第三者の商標との関係も「識別する」が好まれるようです）。

素直な日本語では、単に「識別」というと、先天的登録性を指すのか、第三書の商標との区別をさすのか、不明確です。

日本では、4条1項11号や37条で、「類似」という概念を導入しているので、この「識別」という言葉の分かり難さが、「類似」概念に助けられている面があります。

海外でも、出所混同のおそれ（likelyfood of confusion)という言葉がありますので、distinguishが出てくるのはサブ的ではあります。

識別性と識別する、本当は、非常に近いのものかもしれません。

審査官は、識別性の判断だけを厳しくみて、克服のためには、使用実績を提出するように要求するようにすれば、混同の有無がそこでチェックできるので、誠実な同時使用の原則で、商標の併存の許容も可能になります。

この英法的な解決方法からすると、「識別性」も「識別する」も、実は同一線上にありますので、小野先生の理解に近くなるのではないでしょうか。

新・商標法概説（その３）

商標の概念（その２）・・・商品又は役務についての使用

「標章」の概念に続いて、「商品又は役務についての使用」です。

ここは、

1. 「商品又は役務」についての使用
2. 商品又は役務についての「使用」
3. 商品又は役務「についての」使用

と分けて説明しています。文理解釈的です。

●「商品又は役務」についての使用

値段、発行日などは、目印ではないので、標章ですらない。

商品又は役務に関するものではないので、地方公共団体のマーク、市章、任意団体のマークは、商標ではない。

会社の社章や商号も商標ではない。

但し、これはは、重なり合う場合があるとします。

●商品又は役務についての「使用」

２条３項各号を列挙して、説明しています。

もっとも典型的な商標使用は、商品自体に標章を表出したラベルを貼付すること、刻印することあります。また、標章を表出したタッグを紐でつけること、石鹸など商品自体を標章の形状にすることとあります。

商品未収納の包装紙に商標を付している場合は、37条の間接侵害の対象物となるとあります。この関係で、百貨店の包装紙が偽造されたときは、商品との関係が不明確ですが、37条の間接侵害の対象物にすべきとします。そして、現在は、小売役務が認められたので、こちらで百貨店の包装紙は、小売等役務商標として保護されるとします。

偽造品の製造者は「付する行為」をしており、販売者は「譲渡」等をしていますが、倉庫に保存する行為は、間接侵害という説と侵害という説があり、小野先生は侵害説です。「譲渡」等の行為の一環を形成する行為と解するためとあります。

（ここに面白いことが書いてあったのですが、「間接侵害」行為は軽微な行為であり、間接侵害行為非処罰説というものがあるそうです。民事のみで、刑事は対象外という考えのようです。製造者は有罪で、保管者が無罪では、不均衡として、間接侵害行非処罰説には反対とあります。）

「輸入」については、吉藤説（単に保税地域内にある貨物は輸入物とは解すべきではない）は、正常の貿易取引における輸入の解釈であり、偽造品の場合は、領海説、陸揚げ説によるべきとします（偽造品摘発においては領海説だそうです）。

「広告」については、音声を用いてする宣伝行為は、商品に標章を付したとはいえないが、侵害については、商標の価値の毀損として、商標品侵害と解する余地があるとします。

●商品又は役務「についての」使用

「名刺」で商標自体を広告しているのであって、「商品又は役務の広告に標章を使用している」ことにならない（ヨーデル事件）とあり、名刺での標章の使用は、商標の認知度を高め、間接的に企業活動に資するため、広告を名刺で行っているのであって、商標法上の「商標の使用」ではないとします。便箋も同じで、単なる標章のみの広告は、2条3項8号の商標とは認められないとします。

ただし、名刺に商品写真が掲載されているようなものは、商品の広告であり、商標が使用されているとします。

コメント

名刺についての標章の使用は、商品又は役務との関係が明確ではないので、標章の使用があっても、商標にあたらないというヨーデル事件ですが、本当に、すべての事案でそうすべきなのかなと思いました。

SONYやTOYOTAのような商標の場合、当該企業が何の商品又は役務かは、消費者は認識しいているので、その消費者の認識を前提にすると、商標権侵害と構成しないといけないケースがあるように思いました。

ヨーデル事件、ちょっと見て見ないといけないですね。

よく、企業そのものの表示と、商品・サービスの表示は、違うんだという意見を商標だけをやっている人は言いますが、ブランドマネジメントや世間からすると、商標の人は意味の分からないことを言うと思うのではないでしょうか。

現在のブランド論では、コーポレートブランド（企業ブランド）が重視されています。名刺、封筒、企業の建物の看板、ブランドだけの広告（甲子園球場の広告はブランドロゴだけです）が、標章であっても、商標ではないというのは、簡単には納得できません。

商標法上の商標は、標章であって、商品又は役務に、使用して、はじめて商標になるのというのは、侵害論では良いのですが、社会通念上は、そこまで、標章と商標の区別ができていません。

判例でも、教科書でも、標章と記載すべきところを、商標と言ったりしているので、この基本的なところが、商標法を分かり難くしているのではないかと思いました。

商標の定義規定を置くとしても、それは文字とか図形とか音とか、構成要素の話だけに限定して、「使用」は権利の範囲に関するものとして、商標とは別に定義する方が良いのではないかと思ったりします。

標章と商標の使い分けは、イギリス法から来ているのだと思いますが、アメリカ法やEUTMではどうしているんんでしょうか？

新・商標法概説（その2）

商標の概念

少しずつしか読めないのですが、読んで面白いと思ったところをピックアップしていきたいと思います。個人の感想ですので、重要な箇所は飛ばすこともあります。

「商標の概念」の導入のところですが、

• 昔は「商標は商品の顔」、役務が入り今は「商（あきない）の顔」
• 標識＞標章＞商標
• 商標は平面だが、石鹸の凹凸は、立体でも商標としてある。これは音声を商標登録しないのに、商標権侵害と認める論理に通じる
• 商標を「商品名」と呼ぶ通俗用法は紛らわしい
• 「ブランド」という言葉は、かつてのイギリス法では、「マークとは、模様、ブランド、ラベル、サイン…などをいう」と規定。マーク＞ブランドという考え（※標章は広いですので、それはそうですね。しかし、法律の条文にブランドがあったんですね）
• 「ブランド」という言葉が支配的になっている。特に広告実務
• 「マーク」は標章と訳しうる（※この本で、標識もマークと訳されている箇所がありました）

次に、「商標概念と自他識別力」として、現行法（昭和34年法）が、商標の定義から自他商品の識別力の要件を無くした理由について、逐条解説の初版には、審査の便の他、侵害時に使用しているものが商標かどうかという論争をなくそうとしたとあります。

しかし、この商標の定義では商品に付されたすべての記号は商標となると批判があり、網野先生も1条の商標は社会通念上の商標で、2条の商標は法技術上の商標で違うという説明をしたあります。

現在は逐条解説も改正され、「1条、2条1項、3条等の趣旨を総合すれば、現行法においても商標は自他商品識別をその本質的機能としていると考えられる」としているとあります。

なお、

意匠である以上、商標とは考えないという行き過ぎ（ルイ・ヴィトン事件）があり、現在は意匠であっても商標的機能があれば商標となるとあります。

コメント

会社にいたとき、営業や宣伝の人で、ネーミングのことを「商品名」という言葉で呼ぶ人が時々いたのですが、小野先生も気にしていたようです。

さて、立法者は、商標を、社会通念上の商標から離れて、法技術的に定義することで、審査の簡便化と侵害事件で「商標かどうかの判断」をなくして、侵害認定を楽にしようとしていたようです。

昭和34年当時、商標を形式的に定義すると、なぜ、審査が簡便化できたのでしょうか？

侵害事件のとき、ある表現が商標か、商標でないか、議論になることは分かります。いわゆる「商標的使用」の理論などは、このあたりに関係します。

しかし、審査では、元々、切り取られたマークが出願されます。

商標の類似判断では、商品と関係を考えるか、標章（マーク）の類似は標章（マーク）だけで見て、商品の類似は類似商品役務審査基準でみて、類似の3態様で、形式的に類似を判断するというのは、非常に簡便な方法だなとは思います。

しかし、ここで逐条解説の初版が言っている審査の簡便化は、また違うような感じです。

想像ですが、出願されたマーク中に、商標となる部分と、自他商品の識別力がなく、付記的な部分があり、それを除外する必要がある、ないといった、商標の認識、要部認識に関係するのではないでしょうか。

現行法は、旧法（対象10年法）にあった「権利不要求」の制度を無くしているので、余計に、そのあたりが問題になる可能性があったのだろうと思いました。

商標法の抜本改正が将来あるとすると、自他商品識別力は商標の定義に入れ込むべきという意見が支配的だと思いますが、3条、4条を絶対的拒絶理由と、相対的拒絶理由というように、世界で一般的になってきた方法に変更するには、まだも云う少し時間がかかりそうです。

3条の自他商品識別力は、2条の定義に入れ込み、3条の記述的商標や4条の公益的なものを絶対的拒絶理由にまとめ、4条1項10号、11号、15号などの相対的拒絶理由をまとめるという感じです。

問題は相対的拒絶理由の判断を、欧州のように異議待ちにするか、しないかです。なかなか認められない同意書制度もこれに絡みます。

新・商標法概説（その１）

商標保護の重要性、標識の機能

新・商標法概説を読んで、面白いと思った内容、気になった内容をメモしておこうと思います。まず、3ページから7ページまでを読みました。

実質的な商標法は、商標登録性の有無とは関係ないが、近代商標法は「登録」という法技術を利用して商標を保護している。

商標保護の歴史は、商標を利用した不正競争（詐欺）に対して、刑法上の詐欺だけで対処するのは商標の信用保護に不十分であるので登録制度になり、商標登録制度は、次第に「商標の財産化」を促し、商標は知的財産と重要になった。

とあります。

新・商標法概説では、標章の前に、標識があるとしています。

標識＞標章＞商標です。

標識の例としては、国旗、紋章、印章、氏名、名称、雅号、芸名、筆名、商号、営業標、役務票を含むとしています。

そして、標識の本質的機能は、区別機能（識別機能）であるとしています。

標識の中に標章があり、標章の定義は「しるしとする徽章または記号」という広辞苑の定義を紹介しています。

この標章の基本的機能は「識別機能」であるとし、例えば、クボタやホンダなどの「氏」は、所有標としての標識的機能は果たすが、市場において誰の商品かは分からず(※商標としては機能せずということでしょうか？)、

使用による識別力で、あのクボタ、あのホンダという一定の出所を表示する力があれば、識別力があるとします。

そして、この識別力により、その標章を付した商品に一定の期待を持つ品質保証機能やが生じ、

また、識別機能、品質保証機能から、さらに広告機能が派生するとします。

コメント

商標（トレードマーク）の前に、標章（マーク）を認識するのは、商標法の論理構成ですが、小野先生は、その標章の前に、さらに「標識」を置いています。

後々、意味が出てくるのかもしれませんが、とりあえず、標章よりも、もっと広いものを意識せよということぐらいに捉えておこうと思います。

先日読んだ、パテントの大塚教授の論文では、識別機能と出所表示機能を分けて説明していましたが、小野先生のこの書き出しは、識別機能（≒出所表示機能）、それから派生した品質保証機能と観念し、更に識別機能と品質保証機能から広告機能が出てくるとあります。

少し先の方を見ると、商標の機能は56ページ以降ですが、出所表示機能、品質保証機能、広告機能（並びにその他の機能）としています。

こちらでは、出所表示機能です。

小野先生の書きっぷりかはら、本質的機能は識別機能というのは明確ですが、識別機能と出所表示機能は同じと考えていると読むのが素直なようにも思いますが、

大塚教授的に、クボタやホンダは、識別機能はあるが、通常は出所表示機能はなく、使用により識別力を獲得すると、出所表示機能が生じるとも読めます。

大塚教授的なことを考えていたけれども、明示的に書くと説明が面倒なので、そう読めるように教科書を記載したのかもしれません。

色々な深読みができます。

買いました（これから読みます）

新・商標法概説【第2版】

小野昌延先生、三山俊司先生の「新・商標法概説【第2番】（青林書院）」を買いました。 

新・商標法概説

帯に「実務家のための本格的概説書」とあり、平成26年商標法改正の新旧対象表と主要な追加裁判例をまとめた「補遺」を緊急別冊！！」とあります。

2005年～2017年までの12年間、知財とは別のブランドマネジメントの仕事をしていたのと、今も外国商標の仕事なので、国内商標のことはキャッチアップしないといけないと、思っています。

弁理士会の研修会や特許庁の研修会などで、ある程度のことは知っていますが、一度体書籍を読んでみるのが良いかと思いました。

一つの方法は、工業所有権法（産業財産権法）逐条解説、いわゆる青本、を通読することだと思いますが、やはり何か体系書が無いかなと思って探していました。

小野先生の「商標法概説」については、自宅に1989年の有斐閣版があります。これはコンパクトですが、いかにも法律の体系書という書籍です。大学の法学部で商標法を学んでいるという感じの本です。

購入した青林書院版の「新・商標法概説」は、実務家のための本格的概説書とあるように、少し対象者が違うようです。「はしがき」に、判例を多く紹介し、学説の紹介を控えているとあります。

青林書院の「新・商標法概説」は、初版のときは、小野先生の単独著書ですが、初版も判例の提供などは、三山先生がされていたそうです。

そして、「新・商標法概説」の第2版では、お二人の共著になっています。

まだ、じっくりと読んでいないので、さっと見ての感想です。

３つの大きな部分になっています。

１．序論（商標とは、商標の機能、商標法の沿革など）：

外国法制の比較をしっかりやっている概説書は少ないのですが、共同体商標法まではカバーされています。フランス法、イギリス法、ドイツ法にも言及があり、さすが小野先生です。

２．実体的商標法（登録要件、効力、侵害救済など）：

通常の商標法の本で一番重視されるところですが、さすがに、小野先生ですので、効力や救済のあたりはボリュームがあります。最近、弁理士会の商標委員会で聞くような議論（「類似」の概念は、登録時と侵害時では違うなどの見解）について、何か参考になるようなことを書いていないかなと思います。（※　通常は同じ法律の同じ用語は、同じように解釈すべきなんだろうと思います。）

３．手続的商標法（特許、弁理士、手続通則、期限、出願、先願主義、審査、審判、訴訟）：

ここが一番の驚きでした。この本だけを見た弁護士が、特許の知識を前提とせず、手続きができるように工夫されている感じがしました。特許法の準用条文の多い商標ですが、そうなると特許法の勉強をしないと商標事件に対応できないことになります。しかし、このようにまとまっていると非常に便利です。以前から、商標法から、特許法の準用を無くすべきという意見は良く聞きますが、それを体系書で実現したような感じで、非常に良いなと思いました。

この本を商標業界の標準として、それ以外の本を読むと理解が深まるのではないかと思いました。

辞書替わりに引いたり、時間のあるときに通読読しようと思います。

レディ・アンテベラム

「レディ A」に改名

2020年6月12日の朝日新聞夕刊に、米国の人気カントリーグループ「レディ・アンテべラム」が、バンド名が奴隷制度を連想させるとして、「レディ A」に改名するという記事がありました。

• 白人警官が黒人男性を死亡させた事件を機に人種差別に対する意識が高揚
• 「アンテベラム」は英語で「南北戦争前の」という意味
• 南部の文化を懐かしむ響き。その中に、奴隷層も含まれるとの受け止めがある
• グループは2006年結成。2008年にヒット曲。2011年にグラミー賞の受賞
• グループ内で相談し、黒人の友人との議論を経て改名
• HBO Maxでは「風と共に去りぬ」の配信を一時停止
• 自動車レースのNASCARでは南軍旗の使用を禁止

とあります。

コメント

今回の事件を契機にしたデモが広がっているのは知っていましたが、昔の「南部」を懐かしむものまでが、問題視されているようです。

今回の話についても、あまりピンときません。

まず、「レディ・アンテべラム」というカントリーグループの存在を知りませんでした。

次に、「アンテべラム」という言葉を知りませんでした。

知らないことばかりです。

「レディ・アンテべラム」をAmazon Musicで検索して、数曲聞きましたが、女性ボーカル中心のカントリーです。アルバムの写真には「Lady Antebellum」とありましたが、検索では「Lady A」として出てきています。さすがにデジタルの世界は変更が早いですね。

手元の辞書では、「アンテベラム」の綴りは「Antebellum」で、「（主に米）戦争前の；（特に）南北戦争前の」という意味だそうです。

記事の下の方に、少し記載のあった「風と共に去りぬ」は私もテレビで何回かは見ています。

歴史の一幕のようなものですし、自立した強い女性というテーマなのかなと思っていました。古典のような作品まで、問題になって配信できなくなっている状態というのは、今のアメリカの状況なんだなと驚きました。

南軍旗には、特別の意味があるのは、私でも何となくわかります。

グループの命名では、「THE SLANTS」事件で差別的な表現であっても表現の自由との関係で、商標登録は有効という最高裁判決が有名ですが、それはそれとして、現実問題としては、非難される可能性の高いグループ名は、できるだけ避けた方が良いという判断なのだと思います。

「レディ A」の「A」は「Antebellum」の「A」というのは分かります。既に人気グループであるレディ・アンテベラムが、レディ Aになっても問題ないと思います。

しかし、「A」は相当に多義的なので、はじめから「レディ A」では、何のことだかわからなかったかしれません。

2006年頃には社会的に問題にならなかった名称が、2020年になると問題になるという事例かなと思いました。

名前を決めるというのは、やはり難しい仕事だなと思いました。

コロナの新聞広告

少し考えてみました

2020年6月13日の朝日新聞（夕刊）に、暖房機器メーカーのコロナ（新潟県三条市）が新潟日報に掲載した広告が全文紹介されていました。

文章は、ひらがなとカタカナのみで創られています。

タイトルは「コロナではたらくかぞくを持つ、キミへ」で、キャッチコピーは「キミのじまんのかぞくは、コロナのじまんのしゃいんです。」というものです。発信者はコロナの社長です。

• 新型コロナウイルスが猛威
• 子供達へのいたわり
• コロナの理念
• コロナの社員の働き、それは会社の誇り
• 家族がコロナで働いていることで嫌な思いをしているなら、ごめんなさい
• コロナという名前と仕事に誇りを持っている

というような内容です。

コメント

株式会社コロナは、新潟の会社なのですね。ガス機器の会社は名古屋が多いので、てっきり名古屋方面会社と思っていました。

社名による風評被害です。エアコンやガス機器は、それほど売上に影響はないのだと思っていました。

社名で、嫌な思いを持つ社員の子供達がいるという点については、朝日新聞には、社員の子供達が学校で中傷された事案の報告はないが、落ち込んで帰宅した子供の話はあったそうです。近いことがあるということのようです。

あるいは、広告では子供へエールを送るという形をとりながら、本当は大人を対象にしているということもできます。子供という素材を使って、コロナという会社に対するもろもろの風評被害について、意見広告をしているということも言えます。

どちらにしても、この広告を出せるというのは、会社は元気ですし、しっかりやっているというイメージがします。

ちょうど、株主総会の前なので、社名変更しないのか？などという、ありそうな質問を事前につぶしておく意味もあります。

世論を味方につけておくために、この広告はや役立つように思いました。

同社のWebサイトを見ていても、非常によくブランドが整理されています。コンシューマ向け商品ですし、製品レンジも広くないので、まとめやすいという面はありますが、しっかりとしたブランディングが出来ている感じがします。

今回の広告は、ブランドコンサルの助言か広告代理店の助言か、分かりませんが、適切な時期に、適切に発信されているなと思います。

ポイントの一つに、全国紙ではなく、本社のある新潟でだけ広告している点もあるよううに思いました。朝日新聞のような全国誌を通じて、費用の何倍もの効果もでています。

企業広告としては、相当、良い広告なのではないでしょうか。

さて、社名による風評被害は、メキシコのビールのコロナもあるようです。2ヶ月経ちましたが、ビールはどうなっているのでしょうか。 

nishiny.hatenablog.com