Nishinyの商標・ブランド日記

商標・ブランドの情報です。弁理士の西野吉徳のブログです。

新・商標法概説(その2)

商標の概念

少しずつしか読めないのですが、読んで面白いと思ったところをピックアップしていきたいと思います。個人の感想ですので、重要な箇所は飛ばすこともあります。

 

「商標の概念」の導入のところですが、

  • 昔は「商標は商品の顔」、役務が入り今は「商(あきない)の顔」
  • 標識>標章>商標
  • 商標は平面だが、石鹸の凹凸は、立体でも商標としてある。これは音声を商標登録しないのに、商標権侵害と認める論理に通じる
  • 商標を「商品名」と呼ぶ通俗用法は紛らわしい
  • 「ブランド」という言葉は、かつてのイギリス法では、「マークとは、模様、ブランド、ラベル、サイン…などをいう」と規定。マーク>ブランドという考え(※標章は広いですので、それはそうですね。しかし、法律の条文にブランドがあったんですね)
  • 「ブランド」という言葉が支配的になっている。特に広告実務
  • 「マーク」は標章と訳しうる(※この本で、標識もマークと訳されている箇所がありました)

 

次に、「商標概念と自他識別力」として、現行法(昭和34年法)が、商標の定義から自他商品の識別力の要件を無くした理由について、逐条解説の初版には、審査の便の他、侵害時に使用しているものが商標かどうかという論争をなくそうとしたとあります。

 

しかし、この商標の定義では商品に付されたすべての記号は商標となると批判があり、網野先生も1条の商標は社会通念上の商標で、2条の商標は法技術上の商標で違うという説明をしたあります。

 

現在は逐条解説も改正され、「1条、2条1項、3条等の趣旨を総合すれば、現行法においても商標は自他商品識別をその本質的機能としていると考えられる」としているとあります。

 

なお、

意匠である以上、商標とは考えないという行き過ぎ(ルイ・ヴィトン事件)があり、現在は意匠であっても商標的機能があれば商標となるとあります。

 

コメント

会社にいたとき、営業や宣伝の人で、ネーミングのことを「商品名」という言葉で呼ぶ人が時々いたのですが、小野先生も気にしていたようです。

 

さて、立法者は、商標を、社会通念上の商標から離れて、法技術的に定義することで、審査の簡便化と侵害事件で「商標かどうかの判断」をなくして、侵害認定を楽にしようとしていたようです。

 

昭和34年当時、商標を形式的に定義すると、なぜ、審査が簡便化できたのでしょうか?

侵害事件のとき、ある表現が商標か、商標でないか、議論になることは分かります。いわゆる「商標的使用」の理論などは、このあたりに関係します。

しかし、審査では、元々、切り取られたマークが出願されます。

 

商標の類似判断では、商品と関係を考えるか、標章(マーク)の類似は標章(マーク)だけで見て、商品の類似は類似商品役務審査基準でみて、類似の3態様で、形式的に類似を判断するというのは、非常に簡便な方法だなとは思います。

しかし、ここで逐条解説の初版が言っている審査の簡便化は、また違うような感じです。

 

想像ですが、出願されたマーク中に、商標となる部分と、自他商品の識別力がなく、付記的な部分があり、それを除外する必要がある、ないといった、商標の認識、要部認識に関係するのではないでしょうか。

現行法は、旧法(対象10年法)にあった「権利不要求」の制度を無くしているので、余計に、そのあたりが問題になる可能性があったのだろうと思いました。

 

商標法の抜本改正が将来あるとすると、自他商品識別力は商標の定義に入れ込むべきという意見が支配的だと思いますが、3条、4条を絶対的拒絶理由と、相対的拒絶理由というように、世界で一般的になってきた方法に変更するには、まだも云う少し時間がかかりそうです。

 

3条の自他商品識別力は、2条の定義に入れ込み、3条の記述的商標や4条の公益的なものを絶対的拒絶理由にまとめ、4条1項10号、11号、15号などの相対的拒絶理由をまとめるという感じです。

 

問題は相対的拒絶理由の判断を、欧州のように異議待ちにするか、しないかです。なかなか認められない同意書制度もこれに絡みます。