商標の同一又は類似（１）
重要テーマですので、全体像を把握するために、一気に読みました。
目次をベースに、重要なところをまとめると、次のようになっています。
（１）商標の同一
（a）商標の同一
（b）商標の同一性概念
（c ）商標使用の態様と同一
（２）商標の類似
（a）商標類似の意義
商標の類似とは、
・古くは、商取引とは関係なく、標章自体の近似性とされた。
・取引において、対比されるそれぞれの商標が商品に使用されたとき、その商標を付した商品が出所混同を生じるほど両商標が相紛らわしいことをいう（最判昭和36年6月27日民集15館6号1730頁など。従来の考え方）。
・最近は、商標の類似は、混同のおそれのある場合であり、商標の非類似は混同のおそれのない場合であるというまでに至った（小僧寿し事件、査定系のレールデュタン事件、ポロ事件などの最高裁判例）。
ドイツ法は、禁止権の範囲は、「商品の同種」と「混同の危険」であり、日本法は、「商品の類似」と「商標の類似」である。
（b）商標の類似の判断基準
（イ）類似とは
・古くは対比される商標が外観・称呼・観念のいずれか1つにおいて類似であるときは、両者は類似であるとされた。
・今でも一般的判断はこれで十分であることがほとんどであるが、
・現在の判決の傾向は、下記の3つは判断手法にすぎず、商標の「全体観察」が重視される。しかし、全体観察は恣意的な判断を招く危険もあり、客観化が必要。
（i）外観類似
（ii) 称呼類似
商標の類似は、外観類似、称呼類似、そして観念類似の順に発達してきている。観念類似はやや補充的。
（iii) 観念類似
（ロ）判断の基準者と基準時
（i）基準対象者
具体的混同のおそれを類似の究極的基準となったので、従来からでも事前の商標の類似判断は困難であったが、具体的処理において、従来以上に安定した類似判断は困難となった。
（ii) 基準時
出願して拒絶になった商標が、侵害時には有名になって非類似に転換することもある。このような時点によって類否判断が変化する場合に、損害賠償請求をどうするか課題である。
（ハ）類否観察の方法
（i）離隔的感圧
（ii）要部観察
今後、特許庁実務は小僧寿し事件を侵害事件の判決と考え、審査においては関係ないとして審査実務を行う。
しかし、少なくとも、有名商標を確立した者は、「小僧寿し」判決によって、商標管理がしやすくなった。
（iii) 全体観察
「コザック」（登録、先願）と「コダック」（後願）で、著名商標「コダック」は、類似（＝混同する）ではなく、非類似商標（＝混同しない）として登録される方向へ。
（iv）要部観察と全体観察
小僧寿し事件は、法の変更に近い重要判決。極めて特殊な判決であるので一般的に用いるべきではない。
（v）取引の実情の考慮
（二）出願過程においてした主張と矛盾する主張の参酌
（c）商品又は役務の混同との関係
最高裁判所は、抽象的定型的に判断せず、取引の具体的実情で判断。
この点、登録主義では、不使用商標でも保護の対象としている（大判昭和15年6月27日新聞4598号9頁）。
そのため、使用開始前は従来の手法、使用開始後は取引の具体的実情となる。将来、最高裁大法廷判決でこれらの関係を整理すべき。当面は、特許庁と裁判所が別の判断を続ける。
近時の最高裁の立場は著名商標の保護に実益がある。
（d）商標の類似と判断された場合の効果
ドイツの混同の危険よりも、商標の類似は、我が国の国民性から判断しやすい概念として用いられたが、近時の最高裁判例と、不正競争防止法旧第6条の削除により、訴訟実務は商標法よりも不正競争防止法に重要性が移っていく。
（e）色彩と商標の類似
（f）商標類似についての「商標審査基準」
（g）立体商標の類否に関する取扱い
（３）著名表示の保護
（a）WIPOのSCTの「周知商標の保護に関する勧告決議案」
（b）商標の保護範囲としての類似
経験則ではなく、取引の実情で判断するというのは、すでに「固定判例」で、大法廷でないと覆せない。
審判の途中で使用が開始されると、判断が変わる。これは登録主義の安定性が害される。将来、最高裁大法廷判決で修正すべき。
（ハ）「具体的な取引状況」の重視と審査実務・著名商標の保護
（C）「周知・著名商標の保護等に関する審査基準の改正について」
（イ）「周知・著名商標の保護等に関する審査基準の改正について」
（ロ）審査基準
ここは、とりあえず、この回は、小野先生の本で、気になった記述の紹介までです。
