先使用権（32条）
先使用権は、
- 他人の商標登録出願前から、日本国内において、指定商品若しくは指定役務と同一又は類似する商品若しくは役務に、登録商標と同一又は類似する商標を使用しており、
- 出願前から不正競争の目的でなく使用していたこと、
- 他人の商標出願の際に、その商標が自己（先使用権）の業務にかかる商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていること、
という場合に発生し、
- 裁判における被告の抗弁権とされています。
- 排他権はなく、ラインセンスもできない。
- 後願排除効（4条1項10号）はあるが、10号の周知と32条の周知のレベルは、10号の方が高いというのが通説（反対説＝同じレベルとするのは青本）。
先願主義は法的安定・権利の簡明化のためには評価すべきであるが、出願を怠った一事で善意先使用者の利益状態を覆滅することは、具体的妥当性を欠く。
そのため、登録主義、先願主義の例外として、登録主義と使用主義、先願主義と先使用主義を一定条件の下に修正調和しようとしたものとあります。
コメント
丁寧に、日本における判例学説が説明されています。内容は、本書を見ていただければと思います。
本当は、先使用権は国際比較が重要だろうと思いますが、そのあたりの言及はありません。使用主義、先使用主義では、先使用は商標権発生の最大の根拠です。
しかし、登録主義と言われる、ドイツでも、商標権の発生理由は3つあるとされており、一つは商標登録、一つは先使用権、一つは周知商標となっています。
ドイツ商標法第4条
第4条 商標の保護を生ずるもの
商標の保護は,次のことから生ずるものとする。
(1) 特許庁に備える登録簿に商標として標識を登録すること
(2) 取引において標識を使用すること。ただし,その標識が関係取引業界において商標としての二次的意義を獲得している場合に限る。又は
(3) 産業財産の保護に関するパリ条約(パリ条約)第6条の2にいう商標として広く認識されていること
この（1）は商標登録であるとして、
（2）は使用していること＋使用による顕著性がある
（3）は周知商標
先使用の保護は、(2)だろうと思います。これは、排他権もありますし、ライセンスもできます。当然、後願排除効（といっても自分で異議申立てをするのですが）もあります。
条文にある、二次的意義を獲得している場合に限る、文字通り読めば、識別力があるということしか言っていません。
登録主義の代表選手のドイツは、実は、先使用権を通じて、使用主義を折衷しています。
日本も、不正競争防止法は、使用主義ですし、商標権侵害訴訟の99％？は不正競争防止法違反と商標権侵害のセットでの請求であり、実体は不正競争防止法的に処理されています。
ドイツのように、先使用権を商標権の一つとして規定するのは、一つの方法です。
理論的にドイツのようにしても、現実には、登録がある方が便利なので、登録をとります。
特許庁の仕事がなくなることはありません。心配無用です。
