Nishinyの商標・ブランド日記

商標・ブランドの情報です。弁理士の西野吉徳のブログです。

新・商標法概説(その12)

 

商標法の概念、商標法の体系的地位、不正競争防止法と商標法

 

小野先生は、使用権と禁止権という言葉に整理されています。

江口俊夫先生と同じであり、専用権と禁止権という網野先生とは違うようです。

 

商号の商標化(株式会社東芝東芝商標)と、商標の商号化(商標サントリーの商号化によるサントリー株式会社)という記述があります。(※商標の商号化という言葉は、あまり気にしていませんでしたが、そう言われれば、そのような事例が多いように思います。)

 

商標法の法体系における地位ですが、

  • 創作法と標識法
  • 産業法と文化法
  • 独占法と利益保護法

とあるのですが、3つ目の独占法と利益保護法の記載が重要です。

  1. 独占権の設定をするもの
  2. 単なる排他権の付与若しくは事実上の利益保護にすぎないもの

に分けられるそうですが、特許法や商標法は、1.のもので、パテントアプローチと呼ばれ、

著作権法不正競争防止法は、2.のものであり、コピーライトアプローチと呼ばれ、著作権は排他権の付与にすぎず、不正競争防止法は事実上の利益を保護する法律とあります。

 

そして、商標法はパテントアプローチ、不正競争防止法はコピーライトアプローチとしています。

 

周知表示、著名表示を模倣する行為は不正競争類型により規制されあたかも、独占権が付与されている様相を呈しますが、これは、不正競争行為を禁圧した反射的結果であり、独占権を認めたわけではないとあります。

 

次の「商標法はその手段としての登録により、発展助成機能をもつが、現在は、これがやや軽視されている。」とします。

 

そして、商標法と不正競争防止法の関係は、古くは不正競争防止法は未登録商標の保護だけに適用されるという考え方があったが、現在では重複適用説が判例、通説であるとします。

 

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パテントアプローチや、コピーライトアプローチという言葉は、特許と著作権の中間に入る、意匠の保護の方式として、時々、使われる言葉ですが、商標や不正競争防止法の話で、はじめて聞きました。

 

ここと、次の「商標権の権利行使と不正競争防止法のところは、この本の重要な点です。小野先生は有斐閣の赤本の「不正競争防止法」の著者であり、日本の不正競争防止法の第一人者でしたので、その方が、商標法と不正競争防止法をどう理解していたかは、非常に重要です。

 

商標法の発展助成機能とは、使用を前提とせずに、国家の設権行為により商標権が発生するということを指しており、これが登録主義のメリットという点だろうと思います。

 

登録主義の商標法と、コピーライトアプローチ的な使用主義の不正競争防止法が、重複的に適用され、車の両輪となるという考え方のようです。

 

このバランスは非常に重要であり、商標権の行使が権利濫用になるケースをどう考えるか?、先使用権をどう考えるか?、立法論としてはどうすべきか?、解釈論はどうあるべきか?につがります。

 

不正競争防止法の6条の工業所有権法の権利行使の適用除外の規定を削除したことで、不正競争防止法優位の状態ができており、バランスが崩れていると思います。

 

立法論では、ドイツ商標法4条(2)(3)を参考に、登録だけではなく、先使用によっても「商標権」を認めて行く方法がありますが、当面は解釈論や法運用をどうするかという問題になりそうです。

ドイツ 商標法 2 | 経済産業省 特許庁

 

小野先生は判例の積み重ねで可能ではないかとしていますが、ほとんどの侵害事件で、商標権侵害だけでなく、不正競争防止法違反とセットになっている状態を見ると、商標登録を重視する立場からは、本当にこれで商標制度は良いのか?という気がします。

 

 

大学発特許のライセンス収入

米国は、1件あたり22倍

2020年6月22日の日経に、日本の大学発特許のライセンス収入が、米国に比べて少なく、また、大学の研究費の民間負担率が低いという話が出ています。

(エコノフォーカス)大学発特許 生かせぬ日本 1件あたりライセンス収入、米は22倍 投資乏しく研究細る懸念 :日本経済新聞

  • 2017年に、日本の大学発の特許で、収入につながったのは、約6000件で計50億円
  • 米国は2万件超で3360億円
  • 一件あたりの額は、米国は日本の22倍
  • 研究者はライセンス収入に不満
  • 例として、がんの免疫治療薬の「オプシーボ」の本庶佑京大特別教授と小野薬品の係争(年8000億円の売上があり、226億円の配分を求めて提訴)
  • 成功例は、東大TLOがスタートアップのペプチドドリームの新規アブ予約権を取得したケース
  • また、民間の大学研究費の負担は、日本は2.6%、米国5.2%、ドイツや韓国は10%超
  • 米国は国からの委託研究の成果を受託者が特許にできる(1980年のバイ・ドール法)
  • 日本は、2009年から同様の制度
  • 大学には、知財力も不足。偏り。東大は255件。しかし、名古屋大で111件、慶応大で68件と少ない

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3つぐらいのことを一つの記事にしているようです。

一つめは、日米のライセンス収入の比較。

二つめは、大学の研究費の民間負担割合。

三つ目は、委託研究の成果の帰属です。

 

これらは相互に絡み合っている内容なんだろうと思います。

 

一つめの、一件あたりのライセンス収入が低く、米国の22分の1しかないというのは、結果論です。

 

二つめの、民間負担が少ないというのは、どうなんでしょうか。最近は、オープンイノベーションとかいうので、きっちりと成果として研究結果が出るところなら、委託研究は盛んであるように思いますが、企業は大学の考え方とか、ルールとかが嫌で、大学の活用を敬遠しているのかもしれません。

 

三つめの、委託研究の成果物を、受託者が特許にできるという点は、重要なように思いますが、研究者や中小企業なら良いのですが、大企業が受託者になる場合が多かったりすると、あまり意味がないように思いました。実体は、大企業優遇策になっていないなら良いのですが、どうなんでしょうか。

 

日本版バイ・ドール制度(産業技術力強化法第17条) (METI/経済産業省)

米国バイ・ドール法28年の功罪 新たな産学連携モデルの模索も

こちらは、2009年の文章ですが、今でも参考になりそうです。

 

本庶先生の226億円は累積金額で、2017年計50億円というのは単年度のライセンス収入ですが、本庶先生への支払が認められると全体が相当程度押し上げられそうです。

こんな高額収入を、日本の裁判所が認定してくれるのかどうかですね。

 

日本企業は判決がでたら従うのだと思いますが、ここまで金額が高額化すると、裁判所の権威、あるいは敬意や尊敬というものが必要なような気がします。

基本は、グローバルに見ても納得性のある理論で構築された成果物である判決で見てくれということなんでしょうか。

一般の人には、知財判決をそのままで理解することは難しいので、それを通訳する新聞記者や大学教授の役割も重要ということなんだろうと思います。

 

契約書にハンコ不要

政府見解

2020年6月19日の日経(夕刊)に、契約書への押印は必ずしも必要ないという政府見解を政府が示したという記事がありました。

新型コロナ:「契約書のハンコ不要」、政府が見解 対面作業削減狙う :日本経済新聞

  • 押印でなくてもメールの履歴等などで契約を証明できると周知する
  • 押印のための出社や対面作業を減らし、テレワークを推進
  • 内閣府法務省経済産業省の連名で法解釈についての文書公表
  • 特段の定めがある場合を除き、押印しなくても契約の効力に影響はないと明記
  • 契約が成立したと証明するには、メールの本文、送受信履歴、契約当事者の本人確認できる身分証明書の保存などのが押印の代替手段
  • 民事訴訟法は、契約書などの文書が正しく作成されたことを推定する手段として、本人や代理人の署名や押印を挙げている
  • 実際は押印以外も裁判所の判断材料になるため、押印は必須ではない

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3省の連名の「押印についてのQ&A」は一読する価値があるようです。

http://www.moj.go.jp/content/001322410.pdf

代替手段として記載されているのは、次です。

継続的な取引関係がある場合

取引先とのメールのメールアドレス・本文及び日時等、送受信記録の保存(請求書、納品書、検収書、領収書、確認書等 は、このような方法の保存のみでも、文書の成立の真正が認 められる重要な一事情になり得ると考えられる。)

新規に取引関係に入る場合

契約締結前段階での本人確認情報(氏名・住所等及びその根拠資料としての運転免許証など)の記録・保存

本人確認情報の入手過程(郵送受付やメールでの PDF 送付) の記録・保存

文書や契約の成立過程(メールや SNS 上のやり取り)の保存

電子署名や電子認証サービスの活用(利用時のログイン ID・ 日時や認証結果などを記録・保存できるサービスを含む。)

 

③は良いとして、

①②の場合について、次の説明もあります。

(a) メールにより契約を締結することを事前に合意した場合の 当該合意の保存

(b) PDF にパスワードを設定

(c) (b)の PDF をメールで送付する際、パスワードを携帯電話等 の別経路で伝達

  (d) 複数者宛のメール送信(担当者に加え、法務担当部長や取締 役等の決裁権者を宛先に含める等)

(e) PDF を含む送信メール及びその送受信記録の長期保存

 

メールの保存はできたとしても、身分証明書を下さいとはなかなか言えません。

運転免許証などの本人確認情報は、新規取引用という整理のようです。まあそうでしょうね。

アメリカの商標出願では、従来は願書フォームにサインが必要でしたが、最近は署名権限者が氏名をタイプして、それをその人のメールアドレスから送信することで、署名自体は不要というものがあるようです。

アメリカの商標実務では、サイン済みのPDFファイルを送るだけで良いのですが、

  • PDFの願書フォームに電子的なサインの画像を貼付しているだけののか、
  • プリントアウトした願書フォームに実際にサインをして、それをスキャンしたものなのか、

どちりか、よくわからないものも多いので、それなら一層、本人のメールアドレスから送信していれば、それで良いという発想であり、上記の「押印についてのQ&A」と近い発想です。

 

 

もう一つ、日経に次の記事もありました。印章、印影、印鑑の説明が、参考になりました。

「ハンコ重視」を広めた印鑑登録と民事訴訟法 :日本経済新聞

  •  「印章」とは、印を押す道具そのもの
  • 「印影」は、印章を紙に押印したときに残る印の形
  • 「印鑑」とは、市町村等の役所(広い意味では銀行等金融機関も含む)に登録・保存された印影のこと

 

 

アマゾンの模倣品対策

専門部署の立ち上げ

2020年6月25日の日経に、アマゾンが模倣品専門部署を立ち上げたという記事がありました。

アマゾン、模造品販売で専門部署 法的責任を追及 :日本経済新聞

  • 6月24日に発表
  • 元検察官、データアナリスト、サイバー犯罪などの専門家からなる「偽造品犯罪対策チーム」設置
  • 国境をまたぐ複雑な問題対応
  • 偽ブランド品が見つかった場合、登録データ、外部情報を活用して証拠を集め、事業者を特定
  • メーカーと協力して民事訴訟、また各国の捜査当局に情報提供
  • これまでは、AIで発見して、削除する取り組みに注力
  • 2019年に約530億円投入、60億点以上の商品と250万以上のアカウント削除

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人的な対応だけでは抜け漏れがあるので、AIを活用するというのが流れなのかと思っていましたが、アマゾンは反対にAIの活用からスタートして、それである程度の成功を収めてから、AIでは不十分な点を人的資源を投入して解決しようとしているようです。

 

到達目標は同じでも、まず初めにAIを使うという点が、アマゾンらしいところではないかと思いました。

 

このチームのことをアマゾンのリリースでも発表しています。

Amazon Establishes Counterfeit Crimes Unit to Bring Counterfeiters to Justice | Amazon.com, Inc. - Press Room

  • アマゾンの商品の模倣品をリスト化して、司法の手に
  • 模倣品をゼロにすることが目的
  • 現在、顧客との取り引きの99.9%では、模倣品であるとの申立てはない
  • アマゾンの模倣品対策システムの裏をつく業者を、アマゾンのデータ、外部支払データ、その他の情報から調査
  • アマゾンのCustomer Trust and Partner Support責任者がコメント

模倣品の申立てが0.1%というのは、多いのか、少ないのかよく分かりませんが、専門家チームを立ち上げないといけないのですから、素直に考えて、無視できない数だということなんだろうと思います。

 

責任者からすると、今回の専門部署は、純粋な法務部門ではないようです。

 

ネット販売の企業ではない、通常の日本企業なら、取引の開始の段階で、登記簿謄本を出したり、印鑑証明を出したり、面談をしたり、場合によっては、興信所を使ってデータを調べたりして、問題のある取引先かどうかをチェックします。

ネット企業は、そのあたりのアカウント申請がネットで完結できるのだと思いますが、それが不正の温存になるんだろうと思います。

 

よく模倣品対策の対策をする人が、消費者が偽物と分かって購入する分には問題ないが、消費者が本物と思って騙されて購入することは避けたいという趣旨のことを言います。

プロでの真贋判定が容易でない模倣品も多いと思いますので、信頼のできるルートということが重要なように思います。

 

以前、ハーボニーという薬の偽物を、病院向けの薬局が、まったく知らない人から購入していたという話を聞いて驚いたのですが、アマゾンも取引業者の選定基準を変えることが一番重要なのではないでしょうか。 

オリンパスの映像事業

投資ファンドに売却

2020年6月25日の日経にオリンパスが映像事業を投資ファンドに売却するという話が出ていました。

オリンパス、デジカメなど映像事業をファンドに売却 :日本経済新聞

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株式市場ではこのニュースのあと、1割程度、株価が上昇しているようです。さすがに市場はドライです。

 

JIPは投資ファンドですので、いずれは株式公開(IPO)か、別の会社への事業売却をするということなんでしょうが、売却対象のデジタルカメラに、オリンパスのブランドをいつまで継続するのかがポイントだと思います。

 

オリンパスのサイトを見ると、次のリリースがありました。

https://www.olympus.co.jp/ir/data/announcement/2020/contents/ir00012.pdf

オリンパスがこれまで培ってきた革新的な技術とユニークな商品開発力を活用し、OM-D や、PEN、ZUIKOなどをはじめとしたブランドを継承する事業体として、お客様にとってより良い製品 / サービスを提供するとともに、事業に携わられている役職員の方々にとってもより働き甲斐のある会社とすることを通じて、事業の持続的な成長を実現します。

この文章からは、積極的に、今後もオリンパスのブランドを継続使用できるとは読めません。

JIPの期間中は、オリンパスブランドで、もし事業会社に売却されたら、オリンパスブランドは外すということでしょうか。

 

可能性としては、IPO(新規株式公開)に成功し、カメラのオリンパスと、内視鏡オリンパスの2つのオリンパスというような、ヤマハヤマハ発動機のようなことができるという可能性は無きにしも非ずなのですが、この道は相当厳しいんだろうなと思います。

 

しかし、内視鏡事業に比べて、カメラ事業は売上げや利益での貢献は少ないのですが、ブランドの露出という意味では、事業をやっているだけで大きな効果があります。

 

日本の商標管理の常套手段としては、リスクマネジメントの観点で、カーブアウトした会社へのブランドライセンスは、一時的にしか認めないということが一般的です。

これは、昔の戦後すぐのアメリカから学んだものですがすが、特段これを規定した法律がある訳でもなく、反対に、最近の欧米企業はGEタイプの、家電事業はブランドライセンスという方法で、ブランドを継続するということをやっています。

 

品質監査、ブランド監査、契約などで努力して、なんとか、オリンパスブランドの継続使用を認めるという選択肢はないものかと思います。

 

JIPは、NECビックローブ、ソニーVAIOを再生させた投資ファンドらしいので、期待はでようです。

マイクロフォーサーズの未来はどうなる。オリンパス、映像事業を譲渡(ギズモード・ジャパン) - Yahoo!ニュース

 

ちなみに、パナソニックLUMIXマイクロフォーサーズ規格でしたが、最近はLマウントアライアンスというライカの新規格を採用しているようです。

Lマウント アライアンス | Sシリーズ スペシャルコンテンツ | デジタルカメラ LUMIX(ルミックス) | Panasonic

 

今、デジタルカメラなどの映像事業を強化したいという会社は、中国のスマホメーカーか、GoProぐらいしか思いつきませんでした。

 

デジタルカメラは、競争も激しいので、白物家電中心のGEのように、安定性はないのですが、オリンパスブランドの継続使用を認めるという選択肢はないものかと思います。

もしだめなら、どういうブランドにするのでしょうか。OMでしょうか?PENでしょうか?

 

 

APPLE ROSETTA

各国に商標出願 CPU切替時のソフト

2020年6月22日の朝日新聞夕刊に、アップルが「ROSETTA]という商標を各国で出願しており、その意味が翌日のイベントで判明するという記事がありました。

  • 日本では「APPLE ROSETTA」という商標で、4月30日付で出願
  • 5月26日に特許庁サイトで公開
  • 役務は、コンピュータプログラムを「翻訳および実行する」ためのソフトウェア
  • 米国では2005年11月に「ROSETTA」商標を登録
  • 当時は、IBMからインテル製のCPUに切り替えた時期。従来のソフトを新型MACで動かすための技術
  • 日本の出願の3日前に、カナダ、ニュージーランドサモアカンボジアラオスで「ROSETTA」を出願
  • CPUを自社開発に切り替える、15年ぶりの戦略の大転換か

なお、2020年6月24日付の朝日新聞電子版では、CPUの自社製への切り替えの発表があったようです。

この切り替えをスムーズに進めるために、従来のMACで動いていたソフトを新型MACでも動くようにするためのソフトが必要で、それが「ROSETTA 2」であると説明がありました。

 

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最近、よく商標出願の情報がニュースになることがあります。

この記事もその一種ですが、どうも、アップルが「ROSETTA」というソフトを新CPUでも動かせるアドオンソフトを供給するのは今回が初めてではなく、二回目のようです。

自社製CPUにすると言う話は、先に別途アナウンスがあったようです。

この記事は商標出願で、その話の裏が少しだけ確認ができました。では明日の発表を楽しみにしましょう。というタイプの記事のようです。

 

米国や他国は「ROSETTA」なのに、日本は「APPLE ROSETTA」となっているのは、何か引っかかるものがあるのかと思って検索すると、任天堂に「ROSETTAロゼッタ」の登録があるようでした。

 

ハウスマークを冠すれば、非類似になるのか?という全体観察の論点もありますが、注目したのは、海外の検索結果です。

Global Brand Databaseを見たところ、すでに、2005年に国際登録があり(873599号)、相当数の国を指定国にしています。

4月27日に出したのは、記事にある、カナダ、ラオスニュージーランドサモアカンボジアのようです。おそらく朝日新聞の記者はGlobal Brand Databaseで確認したのだろうと思いました。

新聞記者も、商標検索ができないといけない時代になっているんだなと思いました。

 

今回、アップルは、重要発表前に、国際出願をはじめとする従来の保有権利の棚卸しをして、抜け漏れがあった国に出願したのだろうと思います。

ただ、日本への出願が、他国に比べて3日間遅れているのは、どういう意味かなと思いました。

新・商標法概説(その11)

商標法の国際的動向

この部分では、商標に関連する条約を説明しています。

1.商標の国際性:商品は国を超えて流通するので、商標はそもそも国際的

2.パリ条約:1883年締結。加盟国は170ヵ国。全会一致の原則のため、遅れがち

●商標登録条約(Trademark Registration Treaty/TRT)が発行したが、機能していない。日本は未加入。

・TRT(1973年):各国出願の束。各国ごとに商標権の取得を容易・敏速にすることを目的。国際出願は、国際出願日に各国の国内出願。国際事務局は、方式審査ののち国際登録し、公告、指定国に通知。各指定国は15ヶ月以内に承認拒絶の通知。15ヶ月経過時に国際登録の効果が発生し、その効果は、国際登録日にさかのぼる。成立した商標権は各国独立。

●商標法条約(Trademark Law Treaty/TLT)は発行し、日本も加入。平成8年法改正は、主としてTLT対応

・TLT(1989年):各国の商標法の国際的ハーモナイゼーションの推進を目的

3.特別協定:2つのマドリッド協定

①「虚偽の又は誤認を生じさせる原産地表示の防止に関するマドリッド協定」

②「標章の国際登録に関するマドリッド協定」

なお、②の関連で、マドリッドプロトコールがある

4.多国籍条約:

・汎アメリカン条約

・ベネルックス統一商標法

・欧州共同体商標法:国家の領域を超える統一商標法だが、各国の国内商標権と併存すうので、完全な統一商標法ではない

・模範商標法条項(Ladas弁護士起草)

5.商標法と条約との関係:

・商標法77条で準用する特許法26条(直接効力)

・日本に適用される統一商標条約はない

6.発展途上国の商標の発展

 

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小野先生は、TRTを丁寧に説明しています。TRTは、マドプロよりも16年も先行していたようです。

マドプロとTRTは、審査期間が18ヶ月か15ヶ月かの違いはありますが、よく似ています。違いがあるとすると、基礎出願(基礎登録)の有無でしょうか。

 

WIPOのWebサイトでは、マドプロは積極的にPRしていますが、TRTについては、昔の条文がPDF化されている程度です。

https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4094&plang=EN

 

TRTの解説は、昔のパテントなどにあるようですが、ちょっと入手できませんでした。

 

少し解説しているものとして、次の論文がありました。

https://www.jstage.jst.go.jp/article/senshoshi1960/24/1/24_1_10/_pdf/-char/ja

 

TRTは、各国出願の束という点では、PCTに似ているなと思います。

しかし、上記の論文によると、TRTは国際事務局への直接出願とあります。そうなると、受理官庁という概念もないことになります。

 

どちらにしても、基礎出願や基礎(本国)登録は、そもそも不要なようです。

 

同論文には、国際登録後3年以内の使用がないと保護されないとあります。これは、欧州の登録後5年以内に使用というにも近いように思いますが、アメリカの使用意思に基づく出願の審査パス後の3年間以内の使用証拠の提出が一番近いでしょか。登録には使用が必須というアメリカの使用主義との調整ではないかと思いました。

非常によくできています。

 

小野先生の本によると、アメリカの弁護士の反対で、アメリカが推進したのに、アメリカで発行しなかったとあります。非常にもったいないですね。

日本は、15ヶ月審査が無理で参加できなかったそうです。この点は、今も難しい条件かもしれません。

 

現在、マドプロの議論で、基礎出願を不要にするとか、セントラルアタックを廃止するとかいうような提案が、議論されているようですが、このあたりは、無審査主義国をベースにする欧州の反対があるように聞いています。

基礎出願が不要、少なくともセントラルアタックがなくなれば、マドプロがTRTになれそうですね。

 

ただ、TRTの登録後3年の使用義務の考え方は魅力的です。不使用でチェックするか、アメリカのように宣誓書や使用証拠を提出されるかの違いはありますが、ストック商標の削減が可能になりそうです。TRTは、どんな制度だったんでしょうか?興味があります。