フランク三浦 勝訴確定

最高裁でも登録維持

2017年3月7日の朝日と日経に、関連記事が出ています。昨年4月、知財高裁から商標登録有効との判決が出た「フランク三浦」（本当の商標は「浦」の点がない文字です）の上告審で、最高裁の決定が出たようです。フランク・ミュラーからの上告が棄却され、大阪のフランク三浦側の勝訴が確定し、商標登録が有効であることが確定しました。

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最高裁の決定は読んでいないのですが、新聞記事レベルの情報に基づいてコメントします。この事件は、昨年4月、大きなニュースになりました。ワイドショーや情報番組で大きく紹介されました。今回は、高裁判決維持ですので、ニュースバリューは低いようですが企業のブランド管理、商標管理の視点からコメントします。

商標の類似は、称呼、観念、外観の内、いづれか一つが類似すると商標は類似となると教えられ、特に称呼類似が類似の基本と教えられました。これは昔の話であり、最近は総合判断が重視され、特に外観などが識別の要素になります。（だんだん中国の商標実務に近づいてきました。）

それはさておき、この「フランク三浦」事件ですが、企業の視点で、ブランドを守るという観点では考えさせられる判決です。個人的にフランク・ミュラーの代理人に、もっと頑張ってもらい、商標登録の無効を勝ち取ってほしいと思っていました。

観光地の土産物店で、サントリーの「Boss」のTシャツをパロディにした、「Bose（坊主）」のTシャツが売られており、修学旅行生が喜んで買うというシーンをご存知だと思います。また、パロディに寛容な社会は、文化のレベルが高いことを示すなどという意見もあります。

これが文化やパロディで止まるなら、まだ良いのですが、著名商標のブランド価値を低下させるとなると別の問題です。「フランク三浦」の安物時計が大量に出回ることで、本家の「フランク・ミュラー」の高級時計の人気がなくなり、売り上げが下がる可能性があります。安物を持っていると勘違いされるような時計に大枚を叩けないという心理です。代理人にはこのような具体的な主張を、ある程度の証拠をもって主張して欲しかったのですが、知財高裁判決をみる限りでは「売上低下の事実」の提示や「アンケート調査結果」などの主張はありませんでした。

「フランク・ミュラー」側としては、「フランク三浦」に勝手にパロディを出されて、商標権まで取られて、踏んだり蹴ったりなのですが、高裁判決も言っているように「広義の混同」についての主張が通り一遍であり、力が入っていないと感じました。法律事務所もあまり情報や予算をもらっていないと推測します。（ここは「フランク・ミュラー」社のやる気の問題でもあります。商標権が取られるのは嫌なので訴訟をするが、本気でこまっているのではないように思いました。現在のところ、売上も下がっていないのかしれません。ただし、「フランク三浦」の存在の、将来への影響は不明ですが。）

また、今回の結論は、当事者の問題ではありますが、国の産業政策の問題でもあります。また、国際常識にも反しているとも思います。全体として課題のある判決という気がします。

最高裁はいいとして、知財高裁がテクニカルに、単に、法律論のレベルで、著名商標の保護を考えるからこのような判決が出るだと思います。（商品「リンゴ」に商標「青森」を登録するのとあまり変わりません。法律の前に一般常識を働かせる必要があるのではないでしょうか。）

日本の商標法や不正競争防止法では、正面から、dilutionやpollutionを認めずに、条文に該当するときだけそれらしい結果となりますが、それでは、本質的に著名商標の保護が十分ではありません。

世界で戦えるブランドや商標の育成が、国家百年の計であり、いつか消えていくパロディ商標に大切な商標権を付与することに、産業政策から見た正当性はないと思います。

フランク・ミュラー側から侵害訴訟で訴えられ、差止や損害賠償はかわいそうなので、おまけでフランク三浦を助けてあげるのであれば、私も理解しますが、重要な商標権を付与するのはそれとは意味が違います。今回の「フランク三浦」は商標権を取得してから商品を売り出したそうですが、今回のこの騒動を海外の商標専門家が見てどう思うか心配です。商標協会などで、一度、海外の商標専門家にアンケートを取ってはどうでしょうか。

フランク・ミュラーの代理人には、日本の産業発展を願う大きな気持ちで、フランク三浦に侵害訴訟を起こし戦っほしいと思っています。裁判所も、これが、海外のラグジュアリー・ファッションメーカーの商標ではなく、日本のソニーやトヨタでも同じ判断をしたのでしょうか。　

アカデミー賞の発表

あのPｗCが、なぜ？

今年の米国のアカデミー賞の発表では大きなハプニングがあり話題になっています。作品賞の発表のとき、作品賞は「ムーンライト」と発表すべきところ、主演女優賞用の紙が入った封筒を渡してしまい、「エマ・ストーン／ラ・ラ・ランド」と記載されているので、プレゼンターは「ラ・ラ・ランド」と発表したというものです。発表のバタバタも、興味を引きますが、もう一つ、裏方のPwCの方も話題になっています。

実は、アカデミー賞の集計は、大手会計事務所のプライスウォーターハウスクーパース（PwC）が、80年以上にわたって担当しており、PwCの会計業務の正確性をアピールするネタになっていました。

2017年2月28日の日経の夕刊には、同社が「司会のベイティ氏、ダナウェイ氏、アカデミー賞の視聴者のみなさんに心からおわびする」とのコメントを出していることが紹介されています。

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主演女優賞用の紙と作品賞用の紙を間違って渡してしまうというのは会計事務所としてはお粗末な感は否めません。ヒューマンエラーとしてはありえるミスですが、それを本当に大事な場面でやってしまうというのは致命的です。

集計自体が間違っていたのではないようですが、最後の確認がいい加減だったんですね。

私も特許事務所に勤務することになりましたので、細かい仕事が多いのですが、間違いをしないように、丁寧に、慎重に、仕事を進めたいと思います。

色の商標（新しい商標）

色彩のみの商標が登録に

2017年3月1日付で、経済産業省のホームページに、新しい商標の中で一つだけ登録査定がなかった「色の商標」が登録になる旨の発表がありました。 引用します。

特許庁は、色彩のみからなる商標について、（2月28日付けで）初めて2件の登録を認める旨の判断をしました（別紙参照）。なお、これらの登録を認めた商標については、出願人から登録料が納められた後、商標登録されることになります。

新しいタイプの商標は、言語以外の多様なブランド発信手段として、企業のブランド戦略に大きな役割を果たすことが期待されます。特許庁は、引き続き、新しいタイプの商標出願についても適切な審査に努め、企業のブランド戦略構築を支援してまいります。 

www.meti.go.jp

www.nikkei.com

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今回のニュースは、2015年4月から出願が認められた「新しい商標」である「音の商標、動き商標、ホログラム商標、位置商標、色の商標」のうち、一つだけ登録が遅れていた、「色の商標」（色彩のみからなる商標）について、登録査定が出たというニュースです。

「色の商標」が認められたのは、セブンイレブンの看板とトンボのMONO消しゴムです。しかし、今回の2件は、単色ではありません。単色の色の商標とは、例えば、ティファニーブルーのような一色のことです。次は、単色で商標登録が認めらるかが焦点になります。

 日本での「新しい商標」の出願意欲は、非常に高いものがあります。2015年4月から2016年1月31日までの1年弱に出願された色の商標は459件ですが、数十年にもわたってアメリカで出願された色の商標は860件という数字がありました。日本の出願件数は最近は中国に大きく負けていますが、産業財産権が大好きな日本人の面目躍如です。

「新しい商標」としては、将来的には、「においの商標、触覚の商標、味覚の商標」というものもありえます。これらは、今は、まだ要望がすくないというか、時期尚早というか、日本では採用されていません。（なお、「新しい商標」のうち、「立体商標」だけは、1996年から先行して採用されています。）

オプジーボ

がん免疫治療薬

3月4日の朝日新聞に、小野薬品工業の「がん免疫治療薬」である「オプジーボ」について、従来の「皮膚がん、肺がん、腎細胞がん、血液がんのホジキンリンパ腫（いづれも一部）」に続き、今回さらに「頭頸部がんの一部」の治療にも使うことが承認され、保険適用が認めらるという記事がありました。

この薬は、免疫の働きを利用した新しい仕組みの薬ということで、色々な種類のがんに効果があるようです。同社は、さらに「胃がん」の承認申請もしているようです。

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従来の薬とオプジーボでは全く仕組みが違うため、一つの薬が複数のがんに対応するので、ニュースになるのだと思います。

この記事で思い出したのですが、電機製品の商標出願、特にハウスマーク（コーポレートブランド）の商標出願では、毎年、企業から新製品がどんどん出てきますので、外国商標出願は、商品の入れ替わりに応じて、同じPanasonicの商標ですが、商品を追加するための出願を、毎年していたことを思い出しました。

基本となる、テレビや冷蔵庫、エアコンは変わりませんが、電子部品やサービスは、どんどん新しいものが出てきますので、対応ていかないといけません。類似商品の商標権はあるので、使えないことはないのですが、その商品ズバリを指定商品でもっていないと模倣品対策で不便だったり、契約の登録（中国などでは契約の登録が必要）ができなかったりするのです。

この点、薬剤は、指定商品の記載はどうなっているのでしょうか。オプジーボでは、あくまでもがんの薬であり、「がん免疫治療薬」としておけば良いのだと思いますが、薬効が追加されるごとに商品記載を追加することが必要なら、大変ですね。

一般に、薬剤は、商標の類似は厳しく判断されると言います。病院や薬局で、薬の名前を間違ええると大変なことになるからと説明されていました。商品記載の実務も、広めの記載が多いように思いますので、電機メーカーのような細かい実務はないのでしょう。

今はどうか分かりませんが、自動車の部品は1万点以上あるので、自動車メーカーでは個別指定は諦めて、指定商品は automobile and thier partsとしているだけと聞いたことがあります。

特許の話

2017年1月21日の日経夕刊で、オプジーボ特許訴訟の和解の話が出ています。小野薬品と米ブリストル・マイヤーズスクイブが、米メルクを訴えて、メルクが6億2500万ドルを支払うという和解のようです。この薬、とにかくすごいですね。 

「マリカー」の議論（５）（提言）

新事業の促進の視点

Airbnbやウーバーのような、海外で大成功している新規事業がありますが、日本で展開しようとすると法規制があったり、反対する人がいたり、なかなか事業ができないということがあります。

今回のマリカーも、見方によっては、Airbnbやウーバーのような新ビジネスと捉えることも可能です。実際、海外からの観光客には大変喜ばれているようであり、Cool Japanの促進など、東京オリンピック・パラリンピックに向かっていく東京という街の楽しさを一層増す効果があると思います。できれば、当初から任天堂の許可を得て、その指導（特に事故対策などの安全面についての指導）や対価支払いに応じてさえいれば、大変面白い試みだったのではないかと思います。

ポケモンGOではベンチャーと任天堂の事業の共創ができたわけですから、マリカーで共創の関係に立てないことはないと思いますが、一般的に海外のベンチャーは、非常にしっかりした会社が多く、法務的レベルも高く、大企業顔負けの交渉をしたりする能力が高い企業が多いのも事実です。日本の中小企業も、任天堂は大企業だから中小企業などは相手にしないと初めから交渉を諦めるのではなく、まずは交渉すべきです。

マリカーは、弁護士・弁理士に相談したと言っています。ただ、その相談というのは、弁護士や弁理士に、使用可否についての法的な見解を出してもらうというレベルだと思います。

しかし、今回のケースを見て思ったのは、使って良いですとかダメですとかの判断ではなく、問題になるうるか否かの判断が必要で、訴訟になり問題になったらクライアントの努力が無駄になってしまいますので、弁護士・弁理士は、単なる可否を超えて、ライセンスを受けるところまで提案すべきではなかったと思います。ただし、弁護士・弁理士は、クライアントにそこまでのことが求められていない場合、そこまで提案できないと思いますので、クライアントがそこまでの要求を弁護士・弁理士にすべきかもしれません。

新事業の促進のためには、中小企業も、弁護士・弁理士も、一層、ビジネス的なことを含めて、より濃密な関係をもって、密な相談をすることが必要だと思います。

 余談になりますが、先日、大阪に行ったおり、大阪の街中、道頓堀や日本橋などは、世界中の人であふれかえっていました。（特に、大阪城は、韓国人だらけで、韓国の人に大変人気があるようであり驚きました。）

銀座も外国人だらけですし、今回の外国人の観光ブームは、日本をより国際標準の国に変えるきっかけになるような気がします。それに従い、日本企業の知財意識のレベルも上がっていくと良いと思っています。

「マリカー」の議論（４）

知財・法務的な視点

もし、私が任天堂なり、マリカーなりのの知財の担当者なら、どのようなことを考えたでしょうか、また、どうすればよかったのでしょうか。

①なぜ、マリカーは、任天堂の使用許諾を得ていなかったのか？

今回、マリカーは、弁護士、弁理士に相談したといいますが、実際、どのようなコメントをもらっていたかは報道からは判りません。ただ、結局、差止の裁判を起こさるというのは、企業の知財・法務としては、失敗とは云わないまでも問題なしというレベルではなかったことになります。

今回、「マリカー」という商標権を、マリカーが持っていることで、商標や社名は問題なく使えるという理解があるように思います。そこで止まっていればよかったのですが、コスプレ衣装の貸し出しをした段階で（サービス利用者の個人に責任を帰すことができなくなり）、全体的には、任天堂のキャラクターの価値を利用していると整理してよいと考えます。

キャラクターの衣装の貸し出しをする段階で、任天堂の許可を求めれば、いろいろな業務指導や対価要求があるかもしれませんが、なんとかOKをもらい、Win-Winの関係に立てたかもしれません。

Pokemon GOの運営会社も資本関係のないベンチャーと聞きます。キャラクタービジネスというものはラインセンサーは商品・サービスを出さないわけですので、ライセンシーであるマリカーが合法的にキャラクターを活用できる可能性はあったと思います。

マリカー側としては、当初からどうせお願いしても無理と決め込まずに任天堂と交渉すべきです。大会社でも、可能性はあったと思います。

②　私が任天堂の担当者として、この会社に、OKするでしょうか？

私が任天堂のキャラクターライセンスの担当者だとして、今回のマリカーにOKを出すでしょうか。

まず気になるのが、小さなカートで公道を走ることです。キャラクターのコスチュームの集団が事故を起こしたら、最終的に運転者個人の責任ということになっていても、カートの運営会社の監督指導も問題になり、そこにライセンスしている任天堂にも被害が及ぶ可能性はあると思います。よって、私なら、遊園地の中のゴーカートならOKを出しますが、公道のカートはNGと言います。

（ちなみに、私はメーカーの商標・ブランド担当者だったので、判断は保守的です。キャラクタービジネスの世界では、前向きな判断がされるのかもしれません。）

③　訴訟をするかどうかの判断

任天堂としては、手間や費用をかけて交渉し、裁判までして、マリオカートの世界観を守るべきかどうかの判断を迫られます。マリオカートの前に、任天堂のキャラクターは、マリオだけでもありませんから、守るべき対象は沢山あります。任天堂としては限られた予算で、何を守るかの選択が必要です。

個人が趣味で走らせているカートで、マリオのキャラクターにふんした人が乗っていても、任天堂は放置するでしょう。今回は、事業として大規模であり、話題になっているので、止めざるを得なかったのではないでしょうか。

今回、任天堂が、訴訟をするという判断をしたのには、「マリオカート」には、守るだけの価値がある、あるいは、今、守っておかないと訴訟費用以上の悪影響がでると考えたといことになります。

「マリカー」の議論（３）

法解釈の視点

マリカーの行為は、法的にはどのような問題となるのでしょうか。任天堂の主張は、著作権侵害と不正競争行為です。

①著作権侵害

日本ではコスプレは大流行です。子供のお供で、幕張のジャンプフェスタや池袋のコスプレ会に行ったことがあり、そこで沢山のコスプレーヤーを見ました。彼らは、基本、個人で服を作って、個人で楽しんでいるようです。著作権には、私的使用の複製を著作権侵害としない例外規定（著作権法第30条）があり、そのため、この程度なら著作権侵害になりそうです。（法律の文言上は、例外は家庭内等に限るとあり限定的です。）

コスプレ大会の主催者などは、個人とは言えないので、グレーゾーンであり、現状は、お目こぼしをしてもらっているようです。著作権者の許可なく、コスプレの衣装をレンタルすることも、著作物の複製をするためにレンタルすることになりますので、著作権侵害を促進する行為であり、共同不法行為か間接侵害になりそうです。

中国北京の石景山遊楽園は、あまりにキャラクターのコスチュームが偽物くさくて、本物ではないと直ぐにわかるという面がありますが、それを横に置いて考えると、事業者自体がストレートに著作権侵害をしており、ややこしい法律の理屈は必要ありません。

しかし、少し離れて観ると、今回のマリカーと石景山遊楽園のやっていることは、結果としては大差なく、マリカーは、任天堂のキャラクターの恩恵を十分に受けていたと言わざるをえないと思います。

②　不正競争防止法
任天堂のニュースリリースによると、１)マリカーが社名に「マリカー」を使っている点と、2）任天堂のキャラクターのコスチュームを着た人達の映像・画像をSNS等で拡散して宣伝営業に使って、顧客誘引をしている点を不正競争防止法上問題ありとしています。 

www.nintendo.co.jp

ここまで大々的に公道を走られたり、SNSで拡散されたりすると、任天堂自体が運営している、あるいは、任天堂がマリカー社にライセンス許与して協力しているという誤解が生じる可能性があります。

また、マリカーは任天堂が運営していると消費者が理解した場合には、マリカー側の不手際で事故が起こった場合でも、消費者が任天堂に対して、損害賠償請求してくるかもしれません。（任天堂に責任はありませんが、消費者としては訴えやすい任天堂の責任追及をすることもありえます。）

遊園地などでマリオカートをする場合と、東京の街中の公道でマリオカートをする場合では、事故の危険性は格段に違うことは明らかです。

③商標権はどうなっているのか

「マリカー」の商標権はどうなっているのでしょうか。「マリカー」商標はマリカーと尾田久敏なる個人が出願（一部は権利になっています）を持っており、一方、「マリオカート」は、任天堂と尾田久敏なる個人が、出願（一部は権利になっています）をしています。商標権の所有状況は、だいぶ錯綜しているようです。

こういう事件が起こったときは、後付けで、出願しておけばよかったと云われますが、通常、企業の商標権取得の予算は限られており、不要な出願や、可能性だけで出願できるものでもありません。「マリオカート」は出願しておくべきと思いますが、その略称の「マリカー」までは出願しないというのは、通常の判断だと思います。

法的には、上記の①～③ですので、一番、マリカーを止めやすい、「マリカー」商標権を任天堂はもっていないので、非常につらい立場にあります。（侵害訴訟でも、最近は商標権侵害だけではなく、著作権や不正競争防止法とかいろいろ組合せますが、商標権があることはやはり非常に強いのです。）

商標権がないので、著作権侵害か不正競争行為でマリカーを追及するしかありません。任天堂の立証次第ですが、キャラクターコスチュームのレンタルや、マリカーのSNSでのキャラクターコスチュームで運転していること掲載する行為を止めること程度は可能ではないでしょうか。任天堂が、社名の差止まで請求しているかは不明ですが、一般論でいうと、社名の差止は影響が大きいので、裁判所も慎重になると思います。最終的には、「マリカー」名称の著名性に依存しますが、まずは、商標無効の判断からスタートするとなると、相当な長期戦になることが予想されます。